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“200人”問題之展開 都在哪些金融業態中有規定?

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2016-02-04 10:19:58 來源:未央網  作者:楊緒峰

  【作者按】無論是互聯網金融業態還是其他金融業態,從業者一旦遇到“200人”問題時不免神經緊張,超過200人是不是就違背了監管的規定?是不是可能涉嫌非法吸收公眾存款罪等刑事罪名?有些P2P平臺甚至為了迎合所謂的“200人”要求,而將每個項目的投資人數人為的限制在200人以內。可以說,“200人”問題猶如高懸頭頂的“達摩克利斯之劍”,“200人”究竟從哪裏來?又在哪些金融業態中有規定?我們對“200”人的理解真的正確嗎?

  一、信托管理辦法:“200份”的鋪墊

  2002年7月起施行的《信托投資公司資金信托業務管理暫行辦法》規定:“信托投資公司集合管理、運用、處分信托資金時,可以將不超過200份(含200份)不同的信托合同且每份信托合同金額超過人民幣5萬元(含5萬元)的,集合管理運用。”對於這個“200份”的政策限制條款,一些信托公司在2003年就希望新成立的中國銀監會能修訂相關條例,取消每份信托產品合同份數不超過200份的限制。《信托法》起草人之一的王連洲當時解釋稱,之所以設置200份上限主要考慮到信托“私募”的性質,也就是說信托產品的募集對象是特定的群體,信托的客戶應該是機構投資者和自然人中的高端客戶。

  二、證券法:“200人”第一次表述

  “200人”的第一次完整表述是證券法。證券法1999年7月1日起生效,後又經過兩次修正,分別是:2005年10月22日、2013年6月29日,而“200人”第一次表述是在2005年證券法修訂過程中。

  2005年《證券法》第十條規定:“公開發行證券,必須符合法律行政法規規定的條件,並依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準;未經依法核準,任何單位和個人不得公開發行證券。有下列情形之一的,為公開發行:(一)向不特定對象發行證券的;(二)向特定對象發行證券累計超過二百人的;(三)法律、行政法規規定的其他發行行為。非公開發行證券,不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。”

  1999年證券法未對公開發行作出明確界定,使得實踐中對公開和變相公開發行的行為存在認定上的問題。依據原證券法的規定,凡是公開發行的行為,都必須經國務院證券監督管理機構或國務院授權的部門核準或批準,但由於對公開發行缺少認定標準,在公開發行的構成和管理機構上都存在混淆,實踐中存在的大量公開或變相公開發行行為得不到法律的有效規制。變相公開發行行為是一種具有嚴重社會危害性的行為。實施籌資行為的當事人往往不具備籌集資金的資格和相應的償付能力,當償付不能時,將使投資人遭受無法彌補的損失,同時由於涉及的人數眾多及伴隨發行的交易問題,變相公開發行行為更進一步危害到社會的安定和秩序。對公開發行的界定還關系到私募的合法性問題,私募是發行行為的一個重要方式,但我國原先的證券法並沒有區分公開發行與私募行為,從而使私募的法律地位處於不確定的狀態,限制了私募行為的發展。為了解決上述問題,迫切需要在證券法修訂中對公開發行作出界定,但在具體如何界定的問題上,出現過不同的標準,產生了大量爭議。

  公開發行的界定標準,各修訂稿當時主要采用了以下三類:一是募集對象的非特定化標準;二是人數標準,雖然是募集對象是特定的,但超出一定人數也應納入公開發行的範圍;三是方式標準,即采取廣告、公開勸誘等發行手段。在標準的具體界定上,幾次修訂稿出現了一些反復。人數標準由原先的50人提升到200人,這主要是考慮我國的資本募集實踐和監管的實際情況而作的較為務實的規定,也與信托產品的200份的發行額度相對應。

  三、公司法:“200人”進一步發展

  公司法在2005年第三次修訂過程中,將“200人”寫入修訂稿,這也是“200人”規定在證券法以來的進一步發展。2005年公司法第七十九條規定:“設立股份有限公司,應當有二人以上二百人以下為發起人,其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。”這與之前的公司法的規定有所不同。原公司法第七十五條只有“五人以上”的下限規定而無上限規定。

  《非上市公眾公司監督管理辦法》第二條規定:“本辦法所稱非上市公眾公司(以下簡稱公眾公司)是指有下列情形之一且其股票未在證券交易所上市交易的股份有限公司:(一)股票向特定對象發行或者轉讓導致股東累計超過200人;(二)股票公開轉讓。”上市的股份有限公司股東人數沒有上限,非上市股份有限公司在設立時的股東人數不得超過200人,因為股東人數200人以上的股份公司為公眾公司。公眾公司,有強制的信息披露準則和公司治理機制,以保障中小股東的利益,必須經國務院證券監督管理機構或國務院授權的部門核準。

  四、互聯網金融領域“200人”規定的澄清

  (一)“200人”規定對股權回報類眾籌有影響

  在證券法的基礎上,《國務院辦公廳關於嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》(國辦發[2006]99號),對非公開發行股票的有些行為也作了限制:向不特定對象發行股票或向特定對象發行股票後股東累計超過200人的,為公開發行,應依法報經證監會核準。未經核準擅自發行的,屬於非法發行股票。向特定對象發行股票後股東累計不超過200人的,為非公開發行。非公開發行股票及其股權轉讓,不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網絡、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行。嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉讓股票。向特定對象轉讓股票,未依法報經證監會核準的,轉讓後,公司股東累計不得超過200人。

  目前,國內的股權回報類眾籌項目人數多有限制(比如大家投限定在40人以內),其預先註冊並經過篩選出的投資者屬於特定對象,發行股票後通常股東累計不超過200人,故而這種方式可以認定為非公開發行。向非特定對象公開發行股票,或者對超過200個特定對象發行股票,都屬於公開發行股票。如果是公開發行股票,發行主體都必須達到《證券法》規定的相關監管要求。

  (二)“200人”規定與刑法相關犯罪並無勾連

  就刑法而言,法律條文沒有規定過相關犯罪直接與“200人”存在勾連的情況。以互聯網金融常涉及到的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等犯罪來看,雖存在一定的人數規定,但也不是200人。《最高人民檢察院、公安部關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》 規定,非法吸收公眾存款案(刑法第176條) 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:(一)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在二十萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在一百萬元以上的;(二)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的;(三)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在十萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的;(四)造成惡劣社會影響的;(五)其他擾亂金融秩序情節嚴重的情形。

  (三)“200人”與P2P平臺債權轉讓人數以及借貸人數並無勾連

  債權轉讓,受《民法通則》和《合同法》調整,此類法律都沒有對債權轉讓人數作出限制的規定,而且也不存在對債權轉讓人數進行限制的法理依據。民間借貸受《民法通則》、《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若幹問題的規定》等法律法規調整,尤其是後面的借貸規定是今年新近出臺的,也未曾見到有關民間借貸人數限制的規定。

  綜上所述:信托管理規定最先為“200人”規定作出鋪墊,但“200人”的第一次確切表述是在證券法中,在標準的認定上曾存在一些反復,最終人數標準由原先的50人提升到200人,這主要是考慮我國的資本募集實踐和監管的實際情況而作的較為務實的規定,也與信托產品的200份的發行額度相對應。在此之後,公司法對此也作了進一步規定,上市的股份有限公司股東人數沒有上限,非上市股份有限公司在設立時的股東人數不得超過200人。因為股東人數200人以上的股份公司為公眾公司,公眾公司,有強制的信息披露準則和公司治理機制,必須經國務院證券監督管理機構或國務院授權的部門核準。在互聯網金融領域,“200人”規定對股權回報類眾籌有影響;刑法中有關的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等與“200人”這一數目並無確切勾連;現有法律法規對P2P平臺債權轉讓人數以及借貸人數無人數限制的規定,自然也無“200人”限制一說。

(責任編輯:孫立欣 HF017)

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